ייצוג משפטי משותף של חברות מתחרות אינו הסדר כובל

האם התקשרות של מספר חברות ביטוח עם עורך דין אחד לשם גביית חוב מחייב אחד, מהווה הסדר כובל האסור על פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988?

רקע

מספר חברות ביטוח מעונינות לנקוט בהליכים משפטיים כנגד חייב אחד שחייב להם כספים. לשם כך מבקשות חברות הביטוח (להלן – "החברות") להיות מיוצגות במשותף, דהיינו לשכור את שירותיו של עורך דין הגבלים עסקיים אחד.
חוות דעת זו יוצאת מנקודת הנחה כי ההתקשרות ביו חברות הביטוח לבין עורך הדין תוגבל לעניין גבית החוב המשותפת מהחייב בלבד, ולא תחלחל אף לתחומים נוספים.

איסור על קיום הסדר כובל

סעיף 4 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן – "החוק") אוסר על קיום הסדרים כובלים. סעיף 2 (א) לחוק מגדיר מהו הסדר כובל:

"הסדר כובל הוא הסדר שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר."

מנוסח הסעיף עולה כי כל הסדר שבו אחד הצדדים מגביל עצמו באופן העלול להפחית או לפגוע בתחרות, מהווה הסדר כובל. ההגדרה ההיסטורית של "הסדר" מעידה כי החוק מבקש לחול על כל צורת התארגנות אפשרית, שתוצאתה הפחתת התחרות בעסקים. עמד על כך כב' נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים זיילר בפסק הדין בעניין קיסין:

"כך למשל צריך להינתן למלה "הסדר" שבסעיף 2 לחוק, הפירוש המרחיב ביותר. החוק נועד למנוע מצבים בהם יפעלו אנשים תוך הבנה משותפת, במטרה ליצור הסדר כובל במשמעותו בחוק."

ההסכם לא יפגע בתחרות

במקרה דנן נשאלת השאלה האם יש בהתקשרותם של החברות המתחרות לייצוג משפטי משותף בעניין אחד, משום הגבלתם באופן העלול לפגוע בתחרות.

נדגיש, כי לעניין גביית החוב מהחייב אין כל השפעה ישירה או עקיפה על התחרות שבין החברות, ולכן אין בהתקשרות עם יועץ משפטי אחד כדי להשפיע על תחרות זו.

בנוסף, ההסכם, מעצם מהותו, אינו בא להגביל את הצדדים לו, וזו גם אינה מטרתו. מטרת ההסכם אינה לקבוע את המחיר שישולם תמורת הטיפול המשפטי, אלא להביא לייצוג יעיל יותר של החברות במסגרת ההליכים המשפטיים שינקטו כנגד החייב. ההסכם אף מוגבל לקבלת ייעוץ משפטי בעניין מסוים בלבד, שאין כל הצדקה והגיון שיטופל על ידי שלושה יועצים משפטיים נפרדים, ושאינו חל על תחומים משפטיים אחרים הזוכים לייעוץ משפטי חיצוני לחברות (יעוץ שאינו ניתן לחברות על ידי המחלקות המשפטיות שלהן.

ואכן, הממונה על התחרות קבע בהחלטה בעניין הסדר כובל בין זכייני הערוץ השני, כך:

"לא ניתן להגדיר מבחני עזר יעילים לצורך בחינת טיבה התחרותי של צורת התארגנות פלונית, יש לבדוק כל מקרה לגופו, כאשר הכלל המנחה הוא כי יש לבחון את מהותה הכלכלית "האמיתית" של ההתארגנות, את השפעתה על התחרות ולא את צורתה."

הממונה אומנם קבע בהחלטתו בעניין זכייניות הערוץ השני כי התארגנות לרכישה משתופת של מוצר פלוני, המעוגנת בהסכם אשר הצדדים לו הם אנשים אשר לולא ההסכם היו רוכשים את המוצר כל אחד בנפרד, הינה בגדר הסדר כובל. אולם, הממונה עצמו סייג קביעה זו וקבע שהיא תלויה בנסיבות המקרה. ואמנם, נסיבות המקרה שנדון בהחלטתו היו שונות לחלוטין מאלה שבמקרה דנן: בעניין זכייניות הערוץ השני התארגנו כל זכייניות הערוץ השני לרכישה משותפת של שירותי הפקה בערך של עשרות מיליוני דולרים. רכישות אלה תפסו כ-40% משוק שירותי ההפקה בארץ. נוכח נסיבות אלה הגיע הממונה לכלל מסקנה כי ההסכם ביניהם היווה הסדר כובל שעלול היה להביא לפגיעה בתחרות, על ידי יצירת כוח מונופסוני של המתארגנים. ואכן, במחקר כלכלי שנערך בהזמנתם לשם בדיקת כדאיות ההסכם, הצעת המחיר של אחד מאולפנים היו נמוכים בכ-40% מיתר ההצעות שהוגשו להם. זאת, לאור כוח הרכישה המשותף בו החזיקו הזכייניות.

הנסיבות במקרה דנן שונות בתכלית: ראשית, החברות שיתקשרו עם עורך הדין אינן שולטות על כל שוק הביטוח בארץ, כפי שהחזיקו זכייניות הערוץ השני. שנית, נפח הייעוץ המשפטי שיינתן להם על ידי עורך הדין יהיו זניחים בכל קנה מידה – גם במסגרת עסקיהם של חברות הביטוח, גם ביחס ליעוץ המשפטי החיצוני הכולל שהן מקבלות וגם ביחס לשוק הייעוץ המשפטי החיצוני של עורכי הדין לחברות הביטוח. המשמעות היא כי התקשרות זו לא תתן בידי החברות כוח שוק מונופסוני ביחס ליעוץ המשפטי שהן מקבלות בעניינים אחרים שבמסגרת עסקיהם, ולא תפגע בתחרות שבין עורכי הדין. כידוע, חברות הביטוח זוכות להיקף רחב של יעוץ משפטי, חלקו ניתן להם באופן עצמאי במסגרת המחלקות המשפטיות הפועלות בהן, וחלקו על ידי עורכי דין פרטיים.

לאור האמור לעיל, נראה כי ההסכם אינו נופל בגדר החזקה הקבועה בסעיף 2(א) לחוק, דהיינו אינו מהווה הסדר כובל.

סעיף 2(ב) לחוק מוסיף על החזקה הקבועה בסעיף הנ"ל, וקובע עניינים בהם יש לראות בכבילתם כהסדר כובל:

"מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א), יראו כהסדר כובל שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
המחיר שיידרש;
הריווח שיופק;
חלוקת שוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

מהאמור לעיל עולה, כי אסור שתהיה הגבלה כלשהי בהתקשרות שבין החברות לבין עורך הדין בעניינים המנויים לעיל. אולם, לא נראה כי הגבלה כזו נדרשת לשם קיום ההסכם במקרה דנן. מדובר בהסכם לרכישת שירותים משפטיים בעניין נקודתי ומוגבל, ומימושו של ההסכם איננו תלוי בהגבלה או כבילה כלשהי של מי מהצדדים, לרבות ביחס למחיר, לרווח, לחלוקת שוק או לכמות הנכסים.

ניתן אמנם להעלות את הטענה שהתקשרות משותפת של חברות הביטוח עם עורך דין אחד, עשויה לפגוע בתחרות שבין עורכי הדין לבין עצמם. ברם, נראה כי טענה זו משוללת יסוד, וזאת ממספר סיבות:

1. ההתקשרות לרכישת שירותים משפטיים, המוגבל לעניין הנדון בלבד, תעשה באופן נפרד בין כל אחת מן החברות לבין היועץ המשפטי. דהיינו, לא ייחתם הסכם משותף בין החברות לבין עורך הדין.
2. ההתקשרות במקרה זה מוגבלת לעניין מסוים וחד פעמי, איננה חובקת נתח נכבד מעסקיהן של החברות ואף איננה בהיקף משמעותי בתחום הייעוץ המשפטי החיצוני הניתן לחברות הביטוח. לפיכך, השפעתה של ההתקשרות תהא זניחה, אם בכלל, על התחרות בענף.
3. אם כל אחת מחברות הביטוח הייתה מתקשרת עם משרד עורכי דין בנפרד לצורך עניין זה, לא היה דבר משנה דבר בהיבט התחרות שבין משרדי עורכי הדין, אלא רק היה מוביל לעלויות משולשות של כל אחת מהן. יש להניח כי חברות הביטוח לא היו עורכות סקר שוק בקרב עורכי הדין, אלא היו בוחרות בעורכי הדין איתם הם נוהגים לעבוד כיום. לכן, ממילא לא נראה שהייתה מתקיימת במקרה נדון תחרות כלשהי בין מספר משרדי עורכי דין.

ואמנם, הממונה על הגבלים עסקיים קבע בהחלטתו בעניין הסדר כובל בין זכייני הערוץ השני, כי למרות שרכישה משותפת עלולה לגרום להפחתת התחרות בעסקים, הרי שבתנאים מסוימים היא עשויה להוביל לחיסכון בעלויות, ואגב כך לייעול שיוביל לשיפור רווחתם של הצרכנים.

"אכן, לא ניתן לקבוע, אפריורית, כי כל התארגנות לרכישה משותפת של גורמי יצור עלולה למנוע או להפחית באופן משמעותי את התחרות בעסקים בין חברי ההתארגנות בינם לבין עצמם או בינם לבין צדדים שלישיים. יש לבחון כל התארגנות באופן קונקרטי, לאזן בין השפעותיה השונות הנובעות ממאפייניה המיוחדים, ורק אז להכריע בטיבה."

נציין, כי גם בארה"ב הסכמים לרכישה משותפת נבחנים לגופם (תחת ה-rule of reason), לאור השלכות פרו תחרותיות שעשויות להיות להם, ולא חלה עליהם חזקה של אי חוקיות (per se illegal). מבחן ה-rule of reason בוחן מהי המטרה העומדת בבסיס שיתוף הפעולה והאם האמצעים שנבחו הם סבירים ומקובלים. כמו כן נבדק כיצד התיאום בין המתחרים יכול להגביל או לפגוע בתחרות, ומנגד כיצד יכולים הצדדים והציבור להפיק תועלת מתיאום זה.

כפי שציינו לעיל, ייצוג משותף של חברות הביטוח בעניין מצומצם לטיפול משפטי בעניין מסוים ומוגד בלבד, המוגבל מעצם טיבו גם בזמן. הייצוג המשותף אף יחסוך בהוצאות משפטיות מיותרות של החברות (ונזכור כי הוצאות אלה מממונות בסופו של דבר מכיסם של המבוטחים עצמם) ולא יפגע בתחרות בין עורכי הדין. לייצוג המשותף במקרה זה יש יתרון אף בהיבט הפרוצדורלי, שכן הוא יחסוך התדיינות מקבילה ומיותרת בין כל אחת מן החברות כנגד החייב.

אשר על כן, נראה כי ההסכם לא יהא בגדר הסדר כובל, אם יעמוד בתנאים הבאים:

1. ההסכם בין חברות הביטוח לעורך הדין שייצג אותן יעשה באופן נפרד ועצמאי בין כל חברת ביטוח לבין עורך הדין, ולא במסגרת הסכם משותף בינם. ההסכם שיחתם עם כל אחת מחברות הביטוח יכול לכלול סעיף הקובע כי חברת הביטוח איננה מתנגדת שעורך הדין ייצג גם חברות ביטוח אחרות כנגד החייב.
2. הייצוג המשותף של עורך הדין את החברות יחול רק ביחס לגביית החוב הנדון.
3. במסגרת ההסכם לייצוג משותף לא יוחלף מידע עסקי בין החברות, ולא תהיה זליגה (spillover) של שיתוף הפעולה ותיאום בין החברות, שאינו נחוץ לצורך מימוש החוב הנדון.

האם חל פטור סוג על ההסדר

ניתן לטעון כי אף אם ההסכם מהווה הסדר כובל, הרי שגם אז פגיעתו בתחרות קלת ערך ולכן הוא חוסה תחת כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"א-2001 (להלן – "פטור הסוג להסכמים שפגיעתם קלת ערך"). כללים אלה קובעים כי הסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך, פטורים מקבלת אישור של בית הדין להגבלים עסקיים. פגיעה קלת ערך מוגדרת בסעיף 1 כדלקמן:

"פגיעה אשר קלה השפעתה המסתברת והשפעתה בפועל על התחרות בעסקים, בהתחשב, בין השאר, במעמדם של הצדדים בשוק המוצר, משך הזמן שבו היא נועדה להתקיים ומידת התחרות הקיימת באותו שוק מוצר."

פטור הסוג להסכמים שפגיעתם קלת ערך מוסיף וקובע כי חזקה כי הסכמים שנתח השוק המצרפי של הצדדים לו בשוק המוצר עולה על 20%, פוגעים בתחרות פגיעה שאינה קלת ערך. מבלי להתייחס לנתח השוק של כל אחת מחברות הביטוח, נשאלת השאלה מהו שוק המוצר הרלוונטי בעניין זה – האם כל הייעוץ המשפטי החיצוני שניתן לכל ענף הביטוח או שמא תחום מצומצם יותר. נראה שאין הגיון בקביעה שיש לבדוק את נתח השוק של כל אחת מן החברות בתחום הייעוץ המשפטי "החיצוני" הניתן להן על ידי עורכי דין פרטיים. בכל מקרה, נראה כי פגיעתו של ההסכם בשוק הייעוץ המשפטי "החיצוני" הניתן לחברות הביטוח יהא זניח ביותר, שכן הוא יתייחס לעניין אחד בלבד מני רבים לגביהם ניתנים שירותים משפטיים לחברות הביטוח (אם ניתן להגדירו כשוק). חרף זאת, יש לבדוק מהו היקף הייעוץ המשפטי הניתן לחברות על ידי עורכי דין פרטיים. במידה וההיקף הכספי של הייעוץ במקרה דנן משמעותי ביחס לכלל שוק היעוץ המשפטי החיצוני, אזי נראה כי פטור הסוג לא יחול על ההסדר, שכן יתכן ואכן ישפיע לרעה על התחרות.

כמו כן, נראה כי ההסדר אינו נופל בגדר הסייגים הקבועים בסעיף 5 לכללי פטור הסוג שפגיעתם קלת ערך, הדנים בהסכם שעיקרו בהפחתת התחרות או במניעתה וכן בהסכם הכולל כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו. מטרתו של ההסדר לייצוג המשותף אינה במניעת התחרות או בהפחתתה, אלא בייעול הליכי גביית החוב מהחייב בלבד ובהפחתת ההוצאות שיהיו כרוכות בכך. ההסכם אף לא יכלול כבילות כלשהן של מי מהצדדים.

לאור האמור לעיל ובכפוף להסתייגות בדבר היקף הייעוץ המשפטי "החיצוני" הניתן לחברות הביטוח, נראה כי כללי פטור הסוג להסכמים שפגיעתם קלת ערך יחולו על הסדר זה.

כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים), התשס"א-2001, קובעים כי מיזמים משותפים בין מתחרים לשיתוף פעולה בייצור טובין, שיווקם או רכישתם, שאינו נוגע לשוק המוצר שבו הם מתחרים או לשוק מוצר משיק, פטור מן החובה לקבל את אישור בית הדין להגבלים עסקיים. אולם, כפי שעולה מנוסח הסעיף עצמו, פטור הסוג מותנה בכך שהמיזם המשותף נוגע ליצור טובין, שיווקם או רכישתם. מאחר ובמקרה הנדון ההסדר בין חברות הביטוח אינו נוגע לאף אחת מן הפעילויות המפורטות לעיל, נראה כי הוא לא חל על ההסדר דנן.