בערב ראש השנה הודיע הממונה על התחרות כי היא שוקלת להכריז על חברת ויסוצקי כי כבעלת מונופולין באספקת שקיקי תה במגזר הקמעונאי בשוק התה הירוק, בשוק חליטות הצמחים, ובשוק התה השחור. בנימוקיה כוונתה כתבה הממונה כי בבדיקה של רשות התחרות נמצא כי חלקה של חברת ויסוצקי עולה על מחצית מהאספקה במגזר הקמעונאי באותם שווקים
מיהו בעל מונופולין?
סעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית מגדיר בעל מונופולין כמי שחלקו באספקה או רכישה של נכס או שירות עולה על מחצית; או מי שמחזיק בכוח שוק משמעותי ביחס לאספקת או רכישת נכסים או מוצרים.
חלקו השני של סעיף 26(א) לחוק התחרות מקנה לממונה על התחרות סמכות להכריז על קיומו של מונופול. סמכות כזו היא ייחודית לדין הישראלי והיא אינה קיימת בדיני התחרות באירופה או בארצות הברית.
ההכרזה על אדם כבעל מונופולין איננה משנה, כשלעצמה, את מעמדו של בעל המונופולין, ואף אינה מטילה עליו חובות. פעולה של ההכרזה על מונופולין הוא דקלרטיבי; היינו: קיומו של מונופולין נגזר מהתמלאות התנאים הקבועים בחוק ואינו מותנה בהכרזה. אולם עם זאת, ההכרזה משמשת ראיה לכאורה בכל הליך משפטי לכך שהמוכרז הוא בעל מונופולין.
קיומו של מונופולין אינו אסור בחוק, אך החשש מפני פגיעה בתחרות או בציבור בשל ריכוז כוח שוק בידי גורם אחד, הביאו לקביעת כללי התנהגות בחוק התחרות לגבי בעל מונופולין, המגבילים את חופש העיסוק שלו, בין השאר, כדי לחזק מולו את כושר התחרות של מתחריו.
חלק מהכללים הקבועים בחוק חלים על מונופולין באשר הוא:
- סעיף 29 – האוסר על בעל מונופולין לסרב באופן בלתי סביר לספק את הנכס שבמונופולין;
- סעיף 29א לחוק – האוסר על בעל מונופולין לנצל את מעמדו לרעה באופן העלול לפגוע בתחרות או בציבור.
חלקם מותנה בהפעלת סמכות מנהלית מצד הממונה:
- באופן ישיר דרך סעיף 30 לחוק – המאפשר לממונה לתת הוראות לבעל המונופולין ולהסדיר את פעולותיו על מנת למנוע פגיעה בתחרות או פגיעה משמעותי בציבור.
- תחת בקרה שיפוטית של בית הדין לתחרות:
- סעיף 30א לחוק – המאפשר לבית הדין להורות לבעל מונופולין למכור נכס שבמונופולין או חלקו, אם מצא שיש בכך כיד למנוע פגיעה או חשש לפגיעה ממשית בתחרות בעסקים או בציבור;
- וסעיף 31 לחוק – המאפשר לבית הדין, אם ראה כי כתוצאה מקיומו של מונופולין, נפגע הציבור באופן משמעותי וכי לאל ניתן באופן יעיל למנוע את הפגיעה על ידי הסדרת פעולות המונופולין, להורות לבעל מונופולין להפריד אותו לשני תאגידים עסקיים נפרדים.
השיקול המנחה בכל המקרים הוא חשש מפני הפחתת התחרות בעסקים או פגיעה בציבור.
ההכרזה על בעל מונופולין איננה מותנית בהוכחה כי אותו בעל מונופולין גורם, בפועל או בכוח, פגיעה בתחרות או בציבור. שיקול זה יובא בחשבון בשלב בו יתבקש בית הדין או הממונה לנקוט צעדים כנגד בעל המונופולין. אולם, מאחר ונקודת המוצא היא שעצם קיומו של מונופולין טומן פוטנציאל לגרימת נזק לציבור, הורה המחוקק על נקיטת צעדים מקדימים, בדמות ההכרזה, המכשירים את הקרקע לנקיטת פעולות נגד המונופולין, כשיגיע המועד לכך.
שילובה של ההגדרה למונופולין, המסתפקת בנתון לגבי נתח שוק מעל 50% כראיה לקיומו של כוח שוק, עם סמכות הממונה להכריז על קיומו של מונופולין, על יסוד ההנחה שקיומו של מונופולין טומן בחובו סכנה אינהרנטית לפגיעה בתחרות ובציבור, ממקדים את תשומת הלב בשלב המקדמי של הגדרת השוק הרלבנטי. על יסוד הגדרה זו ייקבע נתח השוק בו מחזיקה החברה הנבחנת – נתון שממנו תיגזר התשובה לשאלה האם אכן מדובר במונופול.
הגדרת השוק הרלבנטי
הגדרת תחומיו של השוק הרלבנטי היא צעד ראשון בבחינת קיומו של כל הגבל עסקי ומונופולין בפרט. רק לאחר הגדרת שוק זה, ניתן לעבור לחלקה השני של הבדיקה ולבחון את השאלה האם אותו גוף מחזיק בידיו יותר ממחצית מאספקת הנכסים בשוק שהוגדר. כללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), התשס"ו-2006 קובעים כי "שוק מוצר" הוא "קבוצת הטובין התחליפיים". טובין תחליפיים מוגדרים כ"קבוצה המצומצמת של טובין שהם תחליפים ישירים ומשמעותיים בעיני הצרכן, לרבות בהיבט הגיאוגרפי".
יש 2 רכיבים שבאמצעותם מוגדר שוק:
- שוק המוצר;
- השוק הגיאוגרפי – ברוב המקרים אין מחלוקת לגבי השוק הגיאוגרפי, שהוא מדינת ישראל.
הגדרת שוק מוצר כוללת את אותם מוצרים שהם תחליפיים במידה קרובה מספיק למוצר נשוא ההכרזה, כל שהעלאת מחירו של מוצר זה תביא למעבר קונים למוצרים תחליפיים, ועקב כלך להפחתת הכמות הנמכרת ממנו, באופן שייפגע ברווחיו של הספק.
המבחן העיקרי שהוזכר בפסיקה למדידת תחליפיות הוא מבחן גמישות המחיר הצולבת. מבחן זה בודק האם העלאה מתונה במחיר של מוצר מסוים תהא כדאית עבור היצרן, שא שמא בעקבות זאת יפסיקו צרכנים לרכוש את המוצר שמחירו עלה ויחליפו אותו במוצר אחר. ההנחה היא, שאם בתגובה לעליית מחר מתונה בשיעור של 10%- 5% תעבור כמות גדולה של רוכשים לרכוש מוצר חלופי, בהיקף רחב מספיק כך שליצרן לא כדאי יהיה להעלות את המחיר, אז מדובר במוצרים בעלי תחליפיות גבוהה, השייכים לאותו שוק.
למרות השימוש במבחן הכלכלי של הגמישות הצולבת, אומצו אמות מידה פרקטיות לבחינת התחליפיות, ביניהם: הנתונים הפיזיים – אובייקטיביים של המוצרים; שימוש בטכנולוגיה דומה; בחינה פונקציונלית של הייעוד והשימוש שנעשה במוצרים; מחיר המוצרים; הפרספקטיבה בקרב הנפשות הפועלות בשוק; מבנה הביקוש וההיצע, תוך אפיון הלקוחות והספקים המרכזיים; ומאפיינים נוספים של המוצרים המצביעים על מידת התחליפיות ביניהם.
הנטל להוכחת התחליפיות
בית המשפט העליון קבע בעניין דור-אלון – ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, תק-עליון 2006(4) 3300, כי אף שהיקף התערבותו של בית הדין בהחלטות רשות ההגבלים העסקיים (כיום: רשות התחרות) רחב יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל בעתירות מנהליות, הרי שהחלטת הממונה צריכה להיות בסיס ונקודת מוצא להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, תוך שההנחה היא כי על ההחלטה חלה חזקת התקינות.
השלבים בתקיפת כוונת הממונה להכריז עליך כבעל מונופולין
- הגשת בקשה לעיון בכל מסמכי תיק הבדיקה ברשות התחרות – בדרך כלל בטרם ההכרזה על חברה כעל בעלת מונופולין נערכות בדיקות כלכליות מטעם הרשות, שמטרתן, בין היתר, לתחום את שוק המוצר הרלבנטי ולקבל אומדן בדבר נתח שוק של החברה הנבחנת.
פעמים רבות יש בעיה עם אמינותם ומהימנותם של נתונים הנאספים ממתחרים של גורם שהממונה שוקל על הכרזתו כעל בעל מונופולין. כיון שיש לזכור, כי האינטרס של המתחרים הוא להגביל את כוחו של הגוף הנבחן.
לכן, חשוב היטב לבדוק את דרך איסוף הנתונים, אמינותם, והאם מדובר בנתונים או הערכות גרידא של אותם מתחרים. - הכנת חוות דעת לגבי השוק הרלבנטי של המוצר נשוא ההכרזה – הרעיון הוא שככל שהשוק הרלבנטי יהיה רחב יותר, הרי חלקו בשוק של נשוא ההכרזה יפחת.
- הגשת ערר לבית הדין לתחרות כנגד הכרזת הממונה – לפי סעיף 26(א1) לחוק התחרות, הממונה מכריז על קיומו של בעל מונופולין בהודעה ובפרסום ברשומות ובאינטרנט. לפי סעיף 43 לחוק מי שנמסרה לו הודעה כזו רשאי לפני בית הדין לתחרות, שיושב בבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 30 ימים מיום שהודעה כזו נמסרה לו.
בית הדין, לאחר ששמע את הצדדים לערר – העורר והממונה על התחרות, רשאי לאשר את קביעת הממונה, לבטלה או לשנותה.
