האם איגוד עסקי יכול להמליץ לחבריו על העלאת מחירים?

בחודש נובמבר 2022 הגישה רשות התחרות כתב אישום כנגד איגוד המסעדנים ומנכ"ל האיגוד בגין המלצה להעלאת מחירים במסעדות.

האם המלצה על התנהגות מהווה עבירה פלילית?

חוק התחרות הכלכלית קבע בסעיף 5 לחוק איסור על קביעת קו פעולה באיגוד עסקי והטיל אחריות פלילית על האיגוד וחבריו, כך:

"קו פעולה שקבע איגוד עסקי לחבריו או חלקם העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים ביניהם, או קו פעולה כאמור שהמליץ 2 עליו לפניהם, יראו כהסדר כובל כאמור בסעיף 2, ואת האיגוד העסקי וכל אחד מחבריו הפועל על פיו כצד להסדר כובל."

איגוד עסקי מוגדר בסעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית כ"חבר בני אדם, שמטרותיו כולן או חלקן הן קידום ענייניהם העסקיים של החברים בו"

דין מיוחד לאיגוד עסקי

חבירת מתחרים באיגוד עסקי אינה דבר פסול כשלעצמה. איגוד עסקי פועל כדי לקדם אינטרסים לגיטימיים של הענף. אולם במקביל, קיים חשש לפגיעה בתחרות ולעיתים האיגוד יכול לקדם יצירת הסדר כובל או קו פעולה אסור.
למרות היתרונות של החברים באיגוד עסקי, קיים חשש כי במסגרת האיגוד תבוצע פעילות שתפחית את התחרות. החשש הוא כי האיגוד העסקי ישמש מסווה לפעילות מתואמת או ימליץ לחבריו לנקוט בקו פעולה שיפחית את התחרות. במסגרת האיגוד עשויים להתפתח יחסי קירבה בין המתחרים שעלולים למנוע תחרות או ייצרו תלות בין המתחרים. איגוד עסקי עלול לגרום להחרמת מתחרים אחרים בענף או לדיכוי התמריץ של החברים בו לפתח מוצרים משופרים.

קו פעולה והסדר כובל

כשמדובר בקו פעולה שהאיגוד קבע או המליץ, תחול הוראת סעיף 5 לחוק וכל אחד מהחברים באיגוד ייראה כצד להסדר כובל. בפסק הדין בעניין שוהם נקבע כי סעיף 5 לחוק נועד להרחיב את תחולת החוק למצבים המפורטים בו שאינם נכללים בגדר "הסדר" הקבוע בסעיף 2 לחוק, בשל הפוטנציאל המשמעותי לפגיעה בתחרות הקיים באיגוד עסקי.
קו פעולה עשוי להתבטא במספר דרכים, כגון הוראה מחייבת כלפי חברי האיגוד המלווה לעתים בסנקציה או בדרך של המלצה, הדרכה, הצעה או הכוונה המותירה את ההחלטה בידי חבר האיגוד. לעתים, קו הפעולה מעוגן בתקנון האיגוד או במסמך אחר המופץ על ידו.

כללים מנחים להתאגדות באיגוד עסקי ולהתנהלותו

בשנת 2014 הוציא הממונה על התחרות גילוי דעת 3/14 בעניין איגודים עסקיים ופעילותם המסדיר את פעילות האיגודים בראי חוק התחרות, בגילוי הדעת נקבע כי מילוי בתום לב ובקפידה של הכללים המפורטים בו ייראה על ידי רשות התחרות כפרקטיקה מיטבית באשר להתנהלות האיגוד בשמירה על החוק.

תנאי החברות באיגוד

כאשר החברות באיגוד מקנה גישה לנכס, מידע או שירות שעשויה להיות לו השפעה משמעותית על כושר התחרות של העוסק, או שהיא עשויה להקנות גישה או להקל על פעילות עסקית, אי קבלתו לאיגוד או הוצאתו ממנו עשויה להגביל את יכולתו להתחרות ובכך למנוע או להפחית את התחרות.

ככל שהחברות באיגוד מקנה גישה לנכס או שירות מסוג זה, על האיגוד להקפיד על הכללים הבאים:

1. תנאי החברות באיגוד יהיו שוויוניים, ברורים ומבוססים על סטנדרטים אובייקטיבים ולפי מטרות האיגוד. אין לקבוע תנאי חברות בלתי סבירים, העלולים להגביל חבר שלא לצורך, כגון: דמי חברות, ותק, איתנות פיננסית, שאינם סבירים בהתחשב בפעילות האיגוד ומטרותיו.
2. האיגוד לא יתנה חברות באישור או בהסכמת חברים או ממלאי תפקידים באיגוד, ובתנאי שהמבקש להיות חבר עמד בתנאי החברות.
3. קיימת ערכאה אובייקטיבית בלתי תלויה, המוסמכת לדון בהחלטות האיגוד בענייני דחיית בקשה לחברות, הפסקת חברות או השעייתה, התניית תנאים לחברות, תשלומים וקנסות הקשורים בחברות.

ישיבות האיגוד וכינוסים בין מתחרים צריכות להתנהל כך:

1. בישיבה לא ידונו בעניינים רגישים מבחינה תחרותית ולא ייחשף מידע רגיש מבחינה תחרותית לרבות בחומר ההכנה לישיבה, ניירות עבודה ומצגות.
2. רשימת הנושאים לדיון תובא בפני המשתתפים לפני הדיון ולא תכלול נושאים רגישים מבחינה תחרותית.
3. מנהל הישיבה יבהיר בתחילתה כי על המשתתפים להימנע מלדון או לחשוף מידע רגיש מבחינת תחרותית ויבהיר כי חשיפת מידע שכזה בישיבה או לאחריה עלולה להוות הסדר כובל בלתי חוקי. ניתן להעביר את ההבהרה טרם הדיון, במסגרת ההזמנה אליו, באופן ברור ובולט.
4. יש לתעד את הישיבה בפרוטוקול שיירשם בזמן אמת ויפרט את מועד ומקום הישיבה, שמות המשתתפים, השתייכותם הארגונית ותפקידם, הנושאים העומדים לדיון, כל החלטה או המלצה שהתקבלו בישיבה וכל מסמך שהוצג בה. בישיבה לא ידונו עניינים "שלא לפרוטוקול".

הוראות והמלצות מטעם האיגוד

1. האיגוד לא יקבע הוראות או המלצות שיש בהן כדי להתוות קו פעולה או הסדר כובל בין חבריו ולא ייטול חלק בהפצתן או בפרסומן. האיגוד יימנע מקבלת החלטה, מתן הוראה, המלצה או עצה מקצועית לחבריו ולעוסקים אחרים במישרין או ע"י צד שלישי בנושאים אלו:
2. מחירים, מדיניות ונוסחאות תמחור, תנאים מסחריים ובכלל זה מחירונים ותעריפונים, שיעורי הנחות והטבות, שער חליפין, מבצעים, תשלומים ומדיניות אשראי;
3. עלויות ודרכי חישובן;
4. אסטרטגיה עסקית, מדיניות תמחור, היקף ייצור או פעילות, פיתוח עסקי או מדיניות תחרות;
5. השתתפות במכרז או הימנעות מהשתתפות בו והערכה לגבי כדאיות ההשתתפות;
6. התקשרות או הימנעות מהתקשרות עם ספק, לקוח או מתחרה מסוים, התניית ההתקשרות עמו בתנאים או החרמתו או הערכה בדבר כדאיות ההתקשרות עמו.

איסוף, החזקה והפצה של מידע על ידי האיגוד

איגוד עסקי המבקש לאסוף מידע לשם עיבודו והפצתו בענף, צריך לנקוט זהירות כדי להבטיח שמידע רגיש מבחינה תחרותית לא יזלוג למי שאינו מורשה אליו או למתחרים. האיגוד לא יאסוף, יחזיק או יפיץ בעצמו או באמצעות אדם שלישי מידע שאינו פומבי או שאינו ניתן לזיהוי או איתור בקלות יחסית, הנוגע לחבר האיגוד או למנהל עסקים אחר בענף בנושאים הבאים:

1. אסטרטגיה תחרותית ותוכניות עסקיות;
2. מחירים, מדיניות תמחור, נוסחאות תמחור, הנחות, מבצעים, אשראי ותנאי מכירה אחרים;
3. עלויות ודרכי חישובן;
4. כמות מוצר או שירות;
5. שולי רווח או יעדי רווחיות;
6. כושר ייצור ותכוניות ייצור בהווה או בעתיד;
7. עסקיו של ספק, לקוח או מתחרה מסוים, בכוח או בפועל;

האיסור לאסוף, להחזיק או להפיץ כל מידע, חל גם על חומר המתייחס לעבר, שיש בו פוטנציאל משמעותי ללמד על המצב בהווה או בעתיד.

הכללים הבאים יחולו לגבי איסוף מידע רגיש מבחינה תחרותית שאינו כלול בקטגוריות שבסעיף 4 לעיל:

1. מידע רגיש מבחינה תחרותית לא יועבר או ייחשף למתחרה. האיגוד יעשה כל הנדרש באופן סביר כדי להבטיח כי מידע שכזה המוחזק אצלו, לא ייחשף למתחרה.
2. האיגוד לא יעביר מידע רגיש מבחינה תחרותית לצד שלישי אלא לשם עיבודו, או למטרה אחרת שנקבעה מראש ותועדה ובכפוף להתחייבות לשמירת סודיות.
3. יש להסתפק במידע ברמת הפירוט הנמוכה ביותר שיש בה כדי לענות על תכלית האיסוף ושאינה מאפשרת לדלות מידע באמצעות "הנדסה לאחור".
4. בהליך איסוף המידע, על האיגוד לפנות לכל חברי האיגוד הרלוונטיים או לקבוצה אקראית מהחברים.
5. באיסוף המידע, יימנע האיגוד מכפיה, דרישה או הוראה לחבריו להעביר מידע רגיש מבחינה תחרותית.
6. האיגוד לא יפיץ מידע מעובד אלא לאחר שנקט אמצעים סבירים לוודא כי לא ניתן להתחקות אחר מידע רגיש מבחינה תחרותית.
7. האיגוד יקפיד כי אופן הפצת המידע לא יקנה יתרון לא הוגן למתחרים מסוימים על פני אחרים.

פעולות מול רשויות השלטון

1. פניה בתום לב של איגוד עסקי לרשות, אינה הפרה של דיני התחרות. אולם, כאשר בעצם הפניה לרשות יש העברת מסר לחברי האיגוד לנהוג בדרך מסוימת, עלולה הפניה להגיע כדי קו פעולה אסור של איגוד עסקי.
2. הפניה לרשות שלטונית תחת דגל אחד עשויה ליצור תחושת הזדהות בקרב החברים ולהקהות את תחושת התחרות ביניהם. לכן, יש להקפיד כי החבירה לא גולשת לתיאום עסקי של החוברים כדי לקבוע עובדות בשטח, להפעיל לחץ על הרשות או לתאם היערכות למצב שיהיה לאחר שהרשות תקבע את מדיניותה.
3. כאשר הפניה לרשות אינה כנה, חבירת המתחרים תיבחן לפי מהותה. חבירה המבוססת על מצגים לא נכונים או לא בדוקים, לא תיראה כפניה בתום לב.
4. כאשר עיקר הפניה לרשות היא התקשרות מסחרית עם המדינה, תיראה הפניה כחבירת מתחרים בהקשר עסקי ויחולו עליה דיני המיזמים המשותפים.

בחבירת מתחרים לפנייה לרשות שלטונית

יש להקפיד על הכללים הבאים:

1. מטרת הפניה ותוכנה יוגדרו באופן ברור מראש. המגעים ושיתוף הפעולה בין המתחרים יוגבלו רק לפעולות הנדרשות לקידום המטרה.
2. בכל פעולות ההכנה לפניה ובמידה ותידרש הצגת מידע רגיש מבחינה תחרותית לרשות, יחולו על החוברים או כל אדם הפועל מטעמם ההוראות המפורטות בפסקאות 2-5.
3. פניה לרשות תעשה בתום לב. כאשר מטרת הפניה מוכתבת על ידי אחד או חלק מהעוסקים בענף ותכליתה לשרת את ענייניהם בלבד ולא טובת הענף, עלולה הפניה להוות התערבות בשיקול הדעת העצמאי של חברי האיגוד.
4. האיגוד או החוברים לפניה, לא יורו, לא יכריזו, לא יציעו ולא ימליצו לגורמים בענף לנקוט פעילות עסקית מתואמת, לרבות הפעלת לחץ או ניסיון לשכנע את הרשות, או לשם היערכות להחלטת הרשות בקשר לפניה אליה ולא יקבעו או ימליצו על פרשנות הדין והוראות הרגולציה באופן הפוגע בתחרות.
5. האיגוד או החוברים לפניה, לא יסמיכו אדם שלישי להחליט עבורם, להמליץ או לייעץ להם לנקוט או להימנע מלנקוט מדיניות כלשהי, שלו התקיימה בין המתחרים, היו מגיעים כדי הסדר כובל.
6. האיגוד או מי מהחוברים לפניה לא יפנו במשותף או באמצעות נציג, לרשות המפקחת על המחירים או על היבטים אחרים של פעילות עסקית, שמטרתה או תוצאתה לקבוע באופן קולקטיבי מחירים או היבטים אחרים של פעילות עסקית כשהפרמטרים הרלוונטיים לפיקוח, אינם זהים בין המתחרים.
7. הוראות אלו יחולו גם על ייצוג הענף בפני גופים ציבוריים שאינם רשויות שלטון ובתקשורת.

כנסים מקצועיים, ירידי מסחר, תצוגות, וזירות מסחר אחרות

על איגוד עסקי היוזם, מארגן, מנהל או נותן חסות לכנס מקצועי, יריד או תערוכה, שעשויה להיות לו השפעה משמעותית על כושר התחרות של העוסק או שהוא עשוי להקנות גישה לפעילות כלכלית משמעותית – יחולו ההוראות בעניין תנאי החברות באיגוד.

הסדרה עצמית וסטנדרטיזציה

1. איגודים עסקיים עשויים להיות מעורבים בהסדרה של הפעילות בענף, לרבות קביעת כללי אתיקה ונהלי התנהלות מקצועית ומנגנוני פיקוח ואכיפה.
2. פעילות האיגוד בתחומים אלה עשויה להיות נגועה בחשש לפגיעה בתחרות, הסדרת סטנדרטים בענף על ידי עוסקים שלהם אינטרסים שאינם זהים לאינטרס הענף, עלולה לפגוע בתחרות.
3. אין לקבוע כללי התנהלות או סטנדרטים, שעלולים להקשות על כניסת שחקנים או מוצרים חדשים לענף או להוציא שחקנים קיימים מהשוק או להקל על תיאום ולהביא לצמצום התחרות על איכות או מגוון המוצרים.

מיזמים משותפים של האיגוד

לפעילות האיגוד נלוות פעילות עסקית שהשפעתה על התחרות זניחה, כגון רכישת ציוד משרדי לאיגוד, גביית דמי חבר, גביית תשלום עבור פרסום. אולם, כשמדובר בפעילות הנוגעת לליבת הפעילות העסקית של האיגוד, כגון שיווק משותף, רכש משותף, מיזמי מחקר ופיתוח משותפים, יש לבחון אותה, לאור דיני המיזמים המשותפים בין המתחרים.